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梅春来律师

 
 
 

日志

 
 

深圳经济特区规划土地监察条例(梅春来律师修订意见稿)  

2011-09-09 17:37:00|  分类: 行政诉讼类手稿 |  标签: |举报 |字号 订阅

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注:以前我只习惯引用法条,碰到法条制定太烂的,不是选择绕过去就是作出另一层解释,但用的实在太不顺手,一个常识性的问题居然要在法庭上和行政机关扯蛋很久,我很难忍受这样的煎熬,面对这种现状我刚开始是认为行政机关理解错了,但最后我不得不承认不是行政机关理解错了,而是我们的法律制定太烂,如果你认为我言过其实,那么请您不妨将我的修改意见与草案原文对着看吧。

此件已递交深圳市人民政府法制办公室作为立法参考!

 

 

 

深圳经济特区规划土地监察条例

(修订意见稿)

 

第一章  总则

第一条【立法目的和依据】为了加强深圳经济特区(以下简称特区)规划土地监察工作,保障规划土地法律、法规的贯彻实施,根据国家法律、法规的有关规定,结合特区实际,制定本条例。

 

修改意见:目前深圳市内与市外法律适用已完全统一,不再区分特区内或特区外,再以深圳经济特区作为地域划定已不合适,我认为称呼为深圳市或市区会更恰当,其次,规划土地的用语是不当的,至少这样的称呼是不符合法律通用概念,规划只是利用土地的一种方式,除此之外,还有建筑建设,草案将规划和土地并列并前置是不伦不类,建议改为:为了加强深圳市区(以下简称市区)土地监察工作,贯彻实施规划、建设、土地管理等法律、法规,根据国家法律、法规的有关规定,结合市区实际,制定本条例

  第二条【适用范围】本条例适用于特区规划土地监察工作。
  本条例所称规划土地监察,是指规划土地监察机构对单位和个人遵守、执行城市规划、土地管理等(以下统称规划土地)法律、法规涉及用地和(规划)建设的情况进行监督检查,并依法对违法用地和(违规建设)违法建筑行为进行查处的行政执法活动。

 

1、对土地监察管理,实际涉及土地的管理、土地的规划利用和建筑许可,因此,条例对土地监察的定义是不准确的,至少没有涵盖建筑许可行为,另外对单位和个人的用词过于口语化,无法体现法意,通常法律对此的表述都是对公民、法人或其他单位。

2、违法建筑行为的含义过于含糊,我认为不如用违规建设,既含有违反规划的意思也包含违反建筑法的行为。


  第三条【监察机构】规划土地监察工作实行市、区、街道分级负责。
  市人民政府(以下简称市政府)和区人民政府、新区管理机构(以下统一简称区政府)设立的规划土地监察机构,是行使规划土地监察职能的专门机构,具有独立行政执法主体资格,依照国家法律、法规和本条例实施规划土地监察。
  街道(含办事处,下同)规划土地监察机构根据本条例和其他有关规定,在其辖区内实施规划土地监察。

 

明确规划土地监察机构独立的执法主体资格及查处的具体职能比以前进步是个亮点。

  第四条【市规划国土部门职责】市规划国土行政管理部门履行以下职责:
(一)完善城市规划和土地利用规划,为规划土地监察提供依据;
(二)协助各级规划土地监察机构调查取证;
(三)建立规划土地监察联席会议制度,定期召集区政府、市政府各有关部门、有关单位和各级规划土地监察机构研究解决涉及规划土地监察的重大问题;
(四)法律、法规规定和市政府确定应当由其履行的其他职责。
 

 一边规定土地监察机构独立行使监察权,一边又规定市规划国土行政部门协助调查取证,一边规定市土地监察机构对市政府负责,一边又规定由市规划国土部门负责召集土地监察联席制度,这些内容使该条与第6条、第8条产生了冲突。
  

第五条【各区和职能部门职责】各区政府、街道负责组织、协调辖区内规划土地监察执法工作。
  城市管理、公安、住房建设、农业、交通、市场监督、发展改革、财政等有关行政管理部门,应当在各自职责范围内依法协助规划土地监察工作,并配合各级规划土地监察机构调查取证、执行行政处罚决定和行政强制措施。
  供水、供电、供气单位和物业服务企业、金融机构应当配合规划土地监察工作。

  第六条【独立、依法监察】规划土地监察机构依照规划土地法律、法规独立行使规划土地监察职权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
  规划土地监察工作应当遵循合法、及时、准确的原则。查处违法用地和违法建筑案件,应当做到事实清楚,证据确凿,量罚准确,符合程序。

 

1、土地监察机构无论是隶属于市规划国土委,还是隶属于市政府,都具有上下级组织关系,需要接受并执行市政府和市规划国土委的行政决定和命令,条件规定土地监察机构不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉,表面看起来很进步,实则并无任何实际意义,因为不受行政机关干涉不可能,而社会团体和个人则又没有能力干涉,另外如果严格按照条文的解释,土地监察机构对市规划国土委和市政府只具有上下级指导关系才可以做到不受其他行政机关的干涉,如此一来土地监察机构与市规划国土委只是一个指导与被指导关系,而不是领导与被领导的关系,比如法院不受任何行政机关的干涉就说明了下级法院与上级法院之间和法院与政府之间都只是指导关系,而不是领导关系。因此,本条规定土地监察机构独立监察是件好事,立法上是进步的,但有违组织法的规定。

2、查处违法用地和违法建筑案件,应当做到事实清楚,证据确凿,量罚准确,符合程序这没有错,但为何不规定要适用法律准确?难道适用法律方面可以乱来?在我看来行政机关作出的行政行为被撤销大部分倒不是事实不清,而是适用法律错误和程序违法。



  第七条【社会监督】规划土地监察机构应当依照各自职责加强有关规划土地法律、法规宣传,建立健全执法责任制,提高效率,方便群众,防止规划土地违法行为的发生。
  建立健全社会监督机制,鼓励自然人、法人和其他组织举报规划土地违法行为。新闻媒体应当客观公正地报道规划土地违法行为和规划土地监察工作。

 

1、建立良好的社会监督制度,关键在于理顺民众投诉和举报机制,另外群众是个政治概念,不是一个法律概念,用在文件或通知上可以,但用在法条上很不恰当,立法观念要改,也要更新。

2、作为一部土地监察法规规定新闻媒体应当客观公正地报道规划土地违法行为和规划土地监察工作,实际上是超越了地方立法权限,同时也有遏制新闻媒体之嫌,另外新闻媒体的报道是否客观公正也没有具体标准,究竟是有利于土地监察工作才是客观公正还是以土地监察的新闻通稿为准才是客观公正的?我建议这一点删除,因为没有任何实际意义。



  第八条【土地督察制度】市政府建立规划土地督察制度,对各区政府和市、区政府各职能部门及单位执行规划土地管理的法律、法规和城市总体规划、土地利用总体规划的情况进行监督、检查,并根据需要向各区、街道派驻规划土地督察员,代表市政府履行规划土地监督检查职责。

代表市政府履行规划土地监督检查职责,结合第十条第9项规定,那么市土地监察机构是市政府的直属机构,而不在是市规划国土部门的直属机构,这与第4条、第6条第8条产生了冲突。

 

第二章
职责与管辖

第九条【监察权】下列(土地)监察权由规划土地监察机构行使:
(一)对单位和个人遵守、执行规划土地法律、法规涉及用地和建设的情况进行检查,向有关单位和人员了解情况,查阅、复制或者调取与监察事项有关的文件、资料;
(二)对违法用地和违法建设行为进行调查,责令停止违法行为,责令有关人员就监察事项所涉及的问题作出解释和说明;
(三)依法采取行政强制措施;
(四)对违法用地和违法建设行为依法实施行政处罚,对抢建违法建筑实施强制拆除;
(五)对依法应当追究行政过错的国家工作人员,向其所在单位或者主管部门、行政监察部门,提出追究行政过错的建议;国家工作人员、其他自然人、法人和其他组织涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。

 

1、如果土地监察机关是市政府直属的部门,正确的称呼应是土地监察部门或土地监察机关行使,不应再称呼为土地监察机构,机构与机关、部门在法律地位上是不同的。

2、对单位和个人的表述,我认为不如采用对公民、法人和其他组织全面!

3、责令有关人员就监察事项所涉及的问题作出解释和说明,我认这只是在监察当中由监察人员在查处时视情况处理自由裁量的正常手段,没必要再加以强调,否则太过啰嗦。如果修改为(二)对违法用地和违法建设行为进行调查,并作出责令停止违法行为。就精简多了。

  第十条【市监察机构职责】市规划土地监察机构履行以下职责:
(一)负责制订规划土地监察政策并组织实施和监督执行;
(三)负责全市范围的重点巡查和机动巡查,运用卫星遥感等科技手段进行日常监控;
(四)查处重大案件、争议较大的案件、类型较新的案件;
(五)指挥、调度市规划国土行政管理部门各派出机构及区、街道规划土地监察机构,组织跨区和重大执法行动;
(六)监督、指导和检查考核各区、街道的规划土地监察工作和农村城市化历史遗留违法建筑处理工作;
(八)建立规划土地监察统一信息平台,实现信息资源共享;
(九)市政府明确由其行使的其他规划土地监察职责。

  第十一条【区监察机构职责】区规划土地监察机构履行以下职责:
(一)负责辖区内规划土地违法行为的调查取证、认定,依法实施行政处罚;
(二)组织协调和执行辖区内违法用地清理和违法建筑强制拆除工作;
(三)对辖区内水、电、气、建材、建筑设计和施工企业在违法建筑建设中的有关行为进行制止并协助处罚;
(四)督促辖区内各街道规划土地监察机构开展日常巡查等工作。

对对辖区内水、电、气、建材、建筑设计和施工企业在违法建筑建设中的有关行为进行制止可以,但要对这些单位作出处罚则涉及行政法定职权的问题,很可能会涉及越权处罚,因此,不应规定处罚权,容易引起职能上的混乱。

  第十二条【街道监察机构职责】街道规划土地监察机构履行以下职责:
(一)对单位和个人遵守有关城市规划、土地管理法律、法规的情况进行日常巡查;
(二)对辖区内违法用地和违法建设的行为进行制止;
(三)受区规划土地监察机构的委托对违法用地和违法建设行为作出行政强制、行政处罚决定。

这一条是比较进步的,明确街道土地监察的职责并给予了受委托进行执法的权限,解决了街道执法的法律依据。

  第十三条【管辖】违法用地和违法建筑案件的查处实行属地管辖。对重大案件、争议较大的案件、类型较新的案件的移送管辖、指定管辖办法由市政府另行规定。

第三章
立案、调查与处理

第十四条【亮证监察】监察人员在行使监察职权时,应当有两名以上监察人员到场,佩戴统一的监察标志,出示监察证件。
  不按前款规定行使职权的,被监察人有权拒绝接受监察。

  第十五条【检查制度】规划土地监察机构应当建立定期检查制度,可以对监察对象遵守和执行规划土地法律、法规涉及用地和建设的情况进行全面检查,也可以对监察对象活动的全过程进行事前检查、事中检查和事后检查。

 

仅这样规定不足以保全土地监察人员依法履行职责,故还应规定检查的记录,这样才能随时接受上级的监察检查。

  第十六条【部门移送】市规划国土行政管理部门及其派出机构在日常管理中发现规划土地违法案件,应当及时移送市规划土地监察机构查处。

派出机构在日常管理中发现规划土地违法案件,也移送市规划土地监察机构查处不合适,建议修改为移送同级的土地监察机构,重大案件区级土地监察机构不合适查处的,由区级移送市级处理。

  其他相关行政管理部门在日常工作中发现规划土地违法案件,可依据本条例及市政府有关规定将案件移送同级规划土地监察机构查处。

  第十七条【举报】群众举报的案件属于规划土地监察机构法定职责范围并符合相关规定的,规划土地监察机构应当受理。
  举报可以采取书面、口头或其他方式。受理口头或其他方式举报案件,应当详细记录。

群众一词一定要改为市民、公民比较适当
  

第十八条【立案】规划土地监察机构对属于其监察职责范围的,符合下列条件的违法行为,应当予以立案:
(一)有明确行为人的违法用地和违法建筑的事实;
(二)依照规划土地法律、法规的规定应当追究行政法律责任。
  规划土地监察机构对符合立案条件的,应当在十个工作日内立案,并填写立案登记表,指派承办人。对不符合立案条件的,不予立案,并将原因告知交办案件的上级单位、案件移送人或者举报人。
   

1、土地监察立案条件不应规定有明确的行为人和应当追究行政法律责任才达到立案标准,实践中违法建筑挂名或隐名的很多,市民举报时也一时无法明确行为人,违法行为人是否明确是违法事实查明的一部分,是否应当追究行政法律责任是查明后处理的结果,这些都是实体问题,不是立案的问题,对立案来讲,只要有违法事实及可能需要追究行政法律责任就都应该立案,如果规定有明确行为人和应当追究行政法律责任才立案,那么很多案件是达不到立案标准,没有立案就查处,涉嫌行政违法,同样查处以后再补立案也是行政违法,如果按现有的草案,那么当发现有违法用地的事实和违法建筑的事实,我们是不是可以仅因行为人不明确就不需要立案调查?又或是可以允许违法建筑行为的存在而不拆?

故我认为,立案条件应放宽,处罚条件可以收严,因为立案后无违法事实的也可以依法撤销案件
  

第十九条【回避】 监察人员是案件的当事人或者当事人的近亲属或者与当事人有其他利害关系的,应当回避。监察人员的回避,由规划土地监察机构决定。

 

是否回避,这是被监察人的法定权利,但条文中找不到告知程序,如果土地监察人员进行调查而没有告知,等于剥夺了当事人的回避权,依此条规定就属于违反法定程序,因此,我认为,如果在条文中找不到告知程序,那么将来土地监察人员在查处时往往会忽视,由于忽视了法定程序,违法行为人就可以向法院起诉撤销行政处罚行为,故事关法定程序一定要在条文中有所安排,以免将来争执。

  第二十条【调查权】立案后,监察人员应当及时调查。收集、调取的证据范围包括书证、物证、证人证言、当事人陈述、现场笔录、视听资料、勘验笔录。
  当事人拒绝监察人员进入现场的,公安机关应当予以协助。

  第二十一条【书证收集】监察人员可以收集、调取与案件有关的原始凭证。原始凭证可以复制,但复制件应当与原件核对后注明经确认与原件无误字样,并由出具人签名或者盖章。

土地监察人员提取原件、原物时往往属于扣押的行政强制措施行为,因此,需要规定提取原件时应当制作提取清单,并给违法行为人一份,如果是作为取证的方式也应该规定,以明确与行政强制措施进行区分。

  第二十二条【询问笔录】监察人员可以询问案件当事人、证人。询问应当由两名以上监察人员进行。询问应当制作笔录,监察人员和被询问人员应当在笔录上签名或者盖章。被询问人拒绝签名或者盖章的,应当在笔录上注明。

 

应当规定当事人有核对、补充、改正笔录的权利,这才是亮点之一。

  第二十三条【鉴定】规划土地监察机构对专门问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定机构鉴定;没有法定鉴定机构的,应当委托相关的鉴定机构鉴定。
  鉴定机构的鉴定人员有权了解鉴定所需要的案件材料、询问当事人和证人。
  鉴定机构应当就鉴定事项作出鉴定结论,并向规划土地监察机构提交书面鉴定报告。鉴定报告应当由鉴定人员署名并加盖鉴定机构的印章。
  鉴定费用由规划土地监察机构承担。

  第二十四条【勘验】监察人员有权进入现场并使用勘验仪器进行勘验或者委托专业中介机构进行勘验。
  勘验现场应当制作勘验笔录。

  第二十五条【停止违法行为通知】规划土地监察机构在查处案件过程中,有证据证明被监察行为违法且违法行为仍在继续的,应当发出《停止违法行为通知书》,责令违法行为人停止违法行为。
《停止违法行为通知书》应当包括下列内容:
(一)当事人的姓名或者名称、地址;
(二)建筑物的地址、面积等基本情况;
(三)违反法律、法规或者规章的事实和证据;
(四)通知的内容和依据;
(五)违反《停止违法行为通知书》的法律责任;
(六)不服《停止违法行为通知书》,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(七)作出《停止违法行为通知书》的规划土地监察机构印章和作出日期。
  

有证据证明被监察行为违法且违法行为仍在继续的,这个证明标准过高,应改为有证据证明被监察行为违法且违法行为可能继续实施的,就应当应当发出《停止违法行为通知书》
  

第二十六条【调查后处理】案件调查结束后,规划土地监察机构应当根据事实和法律、法规,分别情况予以处理:
(一)无违法事实或者主要证据不足的,撤销案件;
(二)违法事实清楚、证据确实充分的,依法作出行政处罚决定;
(三)对依法应当给予当事人行政处分的,按人事管理权限向其所在单位或者主管部门、行政监察部门提出追究行政责任建议书;
(四)当事人涉嫌犯罪的,交由司法机关依法追究刑事责任。

 

无违法事实或者主要证据不足的,撤销案件;这两个应该分开来才符合法理,无违法行为撤销案件,主要证据不足,达不到处罚条件的,应作出不予处罚的决定,这样就与前面的立案条件相符了。


  符合《中华人民共和国行政处罚法》、《深圳市行政听证办法》有关规定的,规划土地监察机构作出行政处罚决定之前,应当告知当事人听证的权利,并按照有关听证规定进行。

  第二十七条【行政处罚】规划土地监察机构决定给予当事人行政处罚的,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当包括以下内容:
(一)当事人的基本情况;
(二)案件性质;
(三)违法事实;
(四)处罚依据;
(五)处罚内容;
(六)申请复议的机关、期限或者起诉期限与受理的人民法院;
(七)作出行政处罚决定的规划土地监察机构印章和作出处罚决定的时间。

  第二十八条【时限】违法案件的调查处理,应当自立案之日起三个月内完成。因特殊情况不能按期完成的,经规划土地监察机构负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过一个月。

延期应当告知举报人或投诉人,因为未告知,对投诉人或举报人来讲就构成了行政不作为,这方面行政机关总是在这方面犯错,立法上面要给予他们指导。

  第二十九条【送达】规划土地监察机构向当事人送达有关法律文书,应当直接送达当事人。当事人是法人或者其他组织的,交其法定代表人或者代理人或者收发部门签收;当事人是自然人的,交其本人签收,本人不在的,可交其同住成年家属或者所在单位签收。
  受送人拒绝签收的,送达人应当邀请有关人员到场,说明情况,在送达回执上注明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,将文书留在当事人的收发部门或者住所,即视为送达。
  采取上述方式无法送达的,经规划土地监察机构负责人批准,可以登报公告送达。自公告发布之日起经过三十日,即视为送达。
  对有关违法建筑的法律文书,采取第一、二款规定的方式无法送达的,将相关法律文书张贴在该违法建筑的显著位置,并抄送该违法建筑所在地的居民委员会后,即视为送达。
   

 1、应当规定邮寄送达。

2、张贴在该违法建筑的显著位置,并抄送该违法建筑所在地的居民委员会后,即视为送达。这条很容易引起纷争,而且也妨碍当事人的诉权,因为就算你张贴在显著位置,因风吹雨打或他人撕掉,当事人未必能看得见,其次抄送居委会并不能说明你送达就有效,我们上位法也没有这样的规定,同时居委会也无这样的法定职责,这样的规定很不妥当,不应规定,我认为在无法送达的情况下,应当公告送达,这在上位法上是有支持的,实务中大家都已接受和理解,现在突然规定张贴并抄送居委会算是送达过于另类,不符合实务也不符合惯例,另外公告三十天,期限太短,我认为不利于保障当事人的诉权,60日比较合适。
 

 第三十条【行政处罚的执行】行政处罚决定生效后,有以下情形之一的,规划土地监察机构应当书面通知规划土地、城市管理、公安消防、住房和建设、市场监督等行政主管部门暂停办理当事人涉及违法事项的行政许可或其他审批和登记业务:
  ()当事人不执行行政处罚决定的;
  ()当事人未停止被行政处罚的违法行为或者停止后又继续的。
  规划土地监察机构应将书面通知同时送达当事人。
  规划土地、城市管理、公安消防、住房和建设、市场监督等行政主管部门接到规划土地监察机构的书面通知后,应当对涉及违法事项的行政许可或其他审批和登记业务暂停办理当事人。
  当事人予以整改或者接受处理后,规划土地监察机构应当及时书面通知规划土地、城市管理、公安消防、住房和建设、市场监督等行政主管部门恢复办理当事人涉及违法事项的行政许可或其他审批和登记业务。

 

通知暂停当事人涉及违法事项的行政许可或其他审批和登记业务,这个通知对当事人的权利和义务产生了实际影响,属于具体行政行为,应当通知当事人并告知行政复议或诉权及其诉权的期限,否则规划土地、城市管理、公安消防、住房和建设、市场监督等行政主管部门仅凭这份通知拒绝办理业务,当事人就有权对这些行政单位提起行政诉讼,最后是导致这些行政机构纷纷卷入了相应的行政诉讼当中。

 

第四章
强制措施与执行

第三十一条【查封、扣押】规划土地监察机构在查处违法行为过程中,对与违法行为有直接关系的场所、设施或者财物,可以依法采取查封、扣押等行政强制措施。
  采取行政强制措施或者提前解除行政强制措施,应当经规划土地监察机构负责人批准,并由两名以上执法人员执行
  

采取强制措施往具有紧急性和临时性,应授权土地监察人员现场处置权,否则依本条规定,现场采取强制措施而没有经过负责人批准,就属于违法行政,属于可以撤销的行政行为。
  

第三十二条【文书】规划土地监察机构采取行政强制措施,应当向当事人发出经负责人签发的《查封决定书》、《扣押决定书》,并可以向有关单位发出《协助执行通知书》。

  第三十三条【查封、扣押的执行】规划土地监察机构执行查封、扣押时,应当制作查封、扣押清单一式两份,由监察人员和当事人及其他在场人员签名后,交当事人一份,规划土地监察机构留存一份。

  第三十四条【查封扣押效力】被查封的财物,由规划土地监察机构加封封条,任何人不得擅自动用。
  被扣押的财物,规划土地监察机构应当妥善保管。
  被查封的财物,规划土地监察机构可以委托有关单位和个人保管,保管费由被查封人支付。但规划土地监察机构查封错误的,保管费由规划土地监察机构支付,造成被查封人经济损失的,按《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定赔偿。
 

被查封的财物,由规划土地监察机构加封封条,任何人不得擅自动用。那么动了怎么办?怎么处置?

  第三十五条【期限】查封、扣押的期限不得超过三个月。特殊情况需要延长期限的,应当经规划土地监察机构负责人批准,但延长期不得超过二个月。

 

与查违现状来看,查封、扣押的期限不得超过三个月显然太短,作出处罚决定要三个月,执行还要一段时间,三个月明显不足,即使可以再延期二个月,恐怕还是不够。

  第三十六条【强制执行】对违法建筑,规划土地监察机构作出限期自行拆除决定后当事人拒绝执行的,或者经调查和公告通知后仍不能确定当事人的,规划土地监察机构应当作出《强制拆除决定书》,予以强制拆除或者申请人民法院强制拆除。
   

行政处罚决定书就应当包括强制拆除决定,不应再另行作出强制拆除决定,否则就意味着当事人有权对行政处罚提起行政诉讼,然后再对强制拆除决定书再提起行政诉讼?这样的立法规定其实是缺乏行政法基本常识的一种表现,试想如果前面作了一个行政处罚决定书不不包括强制拆除决定,然后又对同一事实再作出一个强制拆除的行政决定书,那岂不是一事两罚重复处理了吗?如果此条主要的目的是要解决法院强制执行的问题,难道行政决定书就不可以作为法院强制的依据吗?
 

 第三十七条【对抢建的迳行拆除】对规划土地监察机构已送达《停止违法行为通知书》而违法行为人继续抢建的,规划土地监察机构可以作出《强制拆除决定书》并对抢建部分迳行拆除,并有权采取查封施工现场的行政强制措施。
  规划土地监察机构对抢建部分迳行拆除完毕,执行人员应当制作执行笔录。执行笔录应当包括下列内容:
(一)当事人姓名、职业、住所或者名称、法定代表人姓名、职务等;
(二)被执行迳行拆除物的名称、地点;
(三)迳行拆除的时间、过程;
(四)抢建部分是否被全部拆除完毕;(与《停止违法行为通知书》载明的面积核对)
(五)执行迳行拆除人员、见证人员签名或者盖章;
(六)制作执行笔录时间。

  第三十八条【简易违建的拆除】对用铁皮、竹木、石棉瓦等材料违法搭建的简易棚屋,规划土地监察机构应当责令违法行为人限期自行拆除;逾期仍不拆除的,规划土地监察机构应当作出《强制拆除决定书》并予以强制拆除。

  第三十九条【拆除通告】规划土地监察机构决定实施强制拆除的,应当在执行强制拆除十日前发出强制拆除通告,并张贴在被拆除建筑物的显著位置。

  第四十条【拆除前勘验】规划土地监察机构在实施强制拆除前,对被强制拆除的违法建筑,应当制作勘验笔录。
  勘验笔录应当包括违法建筑的名称、结构、建筑面积、装修标准等项内容。

  第四十一条【当事人到场和承担费用】规划土地监察机构实施强制拆除时,应当通知当事人或者其成年家属到场。拒不到场的,不影响强制拆除的执行。
  强制拆除的费用,由当事人承担。

 

规定强制拆除的费用的承担,我认为是个进步,不仅可以加大处罚的力度,也可以减轻土地监察机构的财政负担,而财政的负担实际上是纳税人的负担,因此这个突破不违反上位法的规定,也比较合理,但我认为仅规定由当事人承担,制度上不够完善,难道不合理的强拆费用也要当事人承担吗?我认为在这方面深圳可以作个突破,可以规定当事人可以对强拆费用提出异议,并由第三方的机构进行复核,或诉请法院作中立的司法审查,以维护行政机关的公正廉洁,以保障强拆费用的公平合理。既然要当事人来承担,就要让当事人心服,否则,当事人不服或怨气冲天,不仅无法实现强拆费用由当事人承担的目的,也不利于土地监察机关开展工作,实际操作中更容易激化社会矛盾,反而不利于行政执法。



  第四十二条【强制拆除费用的查封、冻结、划拨】规划土地监察机构在实施强制拆除时,可以查询当事人的存款、有价证券、股份、房地产、机动车等财产信息。查询所获得的资料,不得用于实施强制拆除费用以外的用途。
  规划土地监察机构可以先行冻结相当于强制拆除费用的当事人存款、有价证券、股份,或者先行查封当事人房地产、机动车等财产
  当事人自行承担强制拆除费用的,规划土地监察机构应当取消冻结、查封措施。
  当事人拒不承担强制拆除费用的,规划土地监察机构可强制执行或者申请人民法院强制执行。
  规划土地监察机构采取本条规定措施前,必须经本机构负责人批准。
   

1、这个条款出发点是好的,但突破了现在的立法制度,我认为规划土地监察机构在实施强制拆除时,可以查询当事人的存款、有价证券、股份、房地产、机动车等财产信息,这一点我到没有特别意见,但特别规定规划土地监察机构可以先行冻结相当于强制拆除费用的当事人存款、有价证券、股份,或者先行查封当事人房地产、机动车等财产,这其实已是越权了,因为这明显就是司法制度中的财产保全措施,要知道,根据现有的相关行政法规强制措施的实施只能针对与违法行为相关的财物,对与违法行为无关的财物未经司法程序任何机关都无权进行查封、扣押、冻结、划拨,因为公民合法财产受法律保护,也受宪法保护,这都是有明确规定的,所以我们不能违法也不要违宪,我认为行政权的运用一定要注意其运行的界限,而不能越权,故对与违法行为无关的财物需要冻结、查封、扣押的,应当向法院申请,通过一定的司法程序,而不能用地方立法的方式让行政机关行使这类司法权。

2、另外冻结和划拨,根据行政处罚的种类已超出行政强制措施的范围,如果冻结、划拨不是行政强制措施,那么就是司法措施,行政机关怎么可以越界行使司法措施?不要说是行政行为就是刑事行为,现行法律都没有规定公安机关有权对违法行为无关的财产进行扣押、冻结、划拨,因此,上述规定不妥当。

3、规定上述措施本意是为了实现强拆费用,但忽略了合法性,这是部门立法的局限性,他们总是过于考虑部门利益和便利,另外我们需要更深入的考虑到一旦行政机关拥有这种行政权和司法权,那权力滥用是不想象的,我们完全可以想像得到如果冻结、划拨的财产超过强拆费用,而行政机关要是不想退,将强拆费用做到与冻结、划拨的财产相一致,是轻而易举的事,另外规定土地监察机关有权对强拆费用进行自己强制执行,而无法对强拆费用进行审查,后果是土地监察部门可以随意以此为由恶意侵吞公民的合法财产,如此一来,我们在打击土地违法的时候,却人为给土地监察人员制造了制度性腐败的机会,带来的恶果相当严重,我不知道将来会有多少好同志掉进去,立法者要是想不到这一点,那跟犯罪也没有区别。

4、另外如果要求当事人承担强拆费用是行政行为,那么当事人就有权另行提起行政诉讼,如果是强拆费用是垫付的民事行为,则应通过民事诉讼的方式由司法判定,无论何种情况,上述规定都剥夺了当事人的诉权,因此,由立法规定强拆费用直接申请强制执行,超越了地方的立法权。

5、我们要知道财产保全的权力和强制执行的权力涉及司法权,而立法法规定,涉及司法权和司法制度是全国人大保留的立法权限。

所以,我强烈反对这种连司法权规避的立法。

  第四十三条【协助执行】规划土地监察机构实施强制拆除时,应当根据被拆除物的规模和需要,通知城市管理、公安、工商、税务、水电、交通、通讯、消防、物业管理等部门和单位派员到场协助实施强制拆除。有关部门在收到《协助执行通知书》后,应当按时派员到场并按照有关规定履行各自的职责。
  规划土地监察机构实施强制拆除时,区政府、街道办事处应当根据需要对拆除行动进行组织协调。

  第四十四条【实施拆除】违法建筑被拆除时,敷设于违法建筑的建筑物设备,应当一并拆除。室内存放的物品,应当以书面通知违法建筑所有人自行迁移。逾期不迁移者,由规划土地监察机构代执行。所搬出的财物无法交予当事人的,由规划土地监察机构妥善保管,并公告当事人认领。
  三个月后仍无法交予当事人或者无合法所有人认领的,按确认无主财产的法律程序处理。无主财产按《深圳经济特区财产拍卖条例》有关规定处理。所得款项扣除保管、拍卖、变卖等费用后仍有剩余的,缴交市财政。

 

搬出的财物无法交予当事人又无法保管的,应当拍卖以后折成现金交由公证机关提存,而不是上交财政,我们一定要区别因违法行为罚没交财政和一时找不到人认领公证提存之间的处理区别,前者是运用国家权力惩治违法产生的后果,后者则是私人财产政府尊重公民合法财产权的结果。


  第四十五条【中止强制拆除】有下列情形之一的,规划土地监察机构应当中止强制拆除:
(一)人民法院裁定或者复议机关决定停止执行强制拆除的;
(二)第三人对强制拆除提出异议,经审查认为确有理由的;
(三)规划土地监察机构认为应当中止强制拆除的其他情形。
中止强制拆除的情形消失后,应当立即恢复实施强制拆除。

  第四十六条【终止强制拆除】有下列情形之一的,规划土地监察机构应当终止强制拆除:
(一)人民法院判决或者复议机关决定撤销拆除决定的;
(二)被强制拆除物的当事人已自行将违法建筑拆除的;
(三)规划土地监察机构认为应当终止强制拆除的其他情形。

  第四十七条【执行笔录】执行人员应当制作强制拆除执行笔录。执行笔录应当包括下列内容:
(一)当事人姓名、职业、住所或者名称、法定代表人姓名、职务等;
(二)被执行强制拆除物的名称、地点;
(三)强制拆除的时间、过程;
(四)执行强制拆除人员、见证人员签名或者盖章;
(五)制作执行笔录时间。

  第四十八条【申请法院拆除范围】对依法受到限期拆除的三层以上(含三层)的砖混结构或者钢筋混凝土结构的违法建筑,当事人逾期不申请复议、也不向人民法院起诉、又不履行限期拆除处罚决定的,由作出处罚决定的规划土地监察机构申请人民法院强制执行。
  人民法院应当自接到《申请强制拆除执行书》之日起三十日内就是否准予强制执行作出裁定;准予强制执行的,规划土地监察机构应当协助执行。

  第四十九条【没收的执行】依照《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》等法律法规的规定,应当没收违法收入、违法建筑和其他设施的,规划土地监察机构应当依法作出予以没收的行政处罚决定,当事人拒不执行的,规划土地监察机构可申请人民法院强制执行。

  第五十条【救济途径】当事人对规划土地监察机构作出的行政处罚决定或者行政强制措施不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  不服区规划土地监察机构作出的具体行政行为的,由区政府或者市规划土地监察机构受理和作出行政复议决定;不服市规划土地监察机构作出的具体行政行为,由市政府受理和作出行政复议决定。
  当事人对行政处罚决定或者行政强制措施依法申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚或者行政强制措施不停止执行。法律、法规另有规定的除外。

 

1、救济渠道只规定对行政处罚决定和行政强制措施不服,可以提起行政诉讼,不符合行政诉讼法及相关的司法解释,行政诉讼法和相关的司法解释规定,当事人对行政机关作出的任何行政行为均有提起诉讼的权力,司法实务已不限于具体行政行为,而条例则排除了行政处罚决定书和行政强制措施以外的行政行为提起诉讼的权力,这没有上位法的依据。其次,依本例的规定除行政处罚决定书和强制措施外,通知其他行政机关暂停对违建涉案业务的办理,也是对当事人有实际影响的行政行为,用行政决定作出的强拆费用的支付也是行政行为、强制拆除决定书也是行政行为,难道都不可诉也不可复议?这没道理的事!

2、正确的表述应是,当事人对土地监察机构作出的具体行政为不服的,有权依法申请行政复议或者直接向法院提起行政诉讼,没必要特别限定行政处罚决定书或行政强制措施。

3、规定不服市规划土地监察机构作出的具体行政行为,由市政府受理和作出行政复议决定,这样的规定也是不对的,如果市土地监察部门隶属于市政府,那对市土地监察部门作出的行政行为不服,除了可以向市政府复议外,还可以向市土地监察部门上一级规划国土部门申请复议,比如是广东省国土厅,条例将其排除一不符合法律规定,二剥夺当事人诉讼,三有违依法行政的要求,四、不见得限制得了也不见得有效。

第五章
法律责任

第五十一条【执行罚】个人拒不执行规划土地监察机构的处罚决定的,规划土地监察机构可以对其处以2万元罚款,并责令其限期执行。
  法人和其他组织拒不执行规划土地监察机构的处罚决定的,规划土地监察机构可以对其处以20万元罚款,并责令其限期执行,并可以对其法人代表或者单位主要负责人处以2万元罚款。
  规划土地监察机构发现自然人、法人和其他组织违反规划土地法律、法规涉嫌犯罪的,应当移送司法机关查处。

 

当事人拒绝执行处罚决定,你可以申请强制执行,再去处罚没有道理,纯粹属于罚了再罚,有违行政处罚法一事不再罚的原则,如果依这个条例逻辑,当事人对拒绝执行处罚决定的处罚决定仍不支付2万元,土地监察机构是不是再罚2万元并责令其期限限期执行上一次的2万元罚款?

  第五十二条【妨碍执法的责任】拒绝、阻碍监察人员依法执行职务的,由规划土地监察机构提请公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》进行处罚;以暴力或者暴力相威胁抗拒强制拆除的,公安机关应当协助采取强制措施,并依法予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第五十三条【监察机构、人员责任】规划土地监察机构在履行规划土地监察职责中,有违法活动的,任何单位或者个人都有权检举、控告,有关机关应当依法予以查处。各级政府应当对举报有功人员或者单位给予表彰或者奖励。
  规划土地监察机构及其工作人员在监察活动中,不履行职责或者不正确履行职责的,依法追究行政责任;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。

 

对举报的处理结果,举报人应有知情权,行政机关应当依法将查处结果告知当事人,如果不这样规定,对违法行为的查处机关就缺乏监督和制约,有关机关应当依法予以查处的规定只能是正确的废话,没有任何实质意义。

  第五十四条【其他单位和人员责任】其他国家行政机关及其工作人员在土地监察活动中,不履行职责或者不正确履行职责的,依法追究行政责任;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关追究刑事责任。
  规划国土管理部门以及政府其他有关部门因越权审批、无审批权而擅自审批等违法行为造成单位和个人合法权益损害的,应当依法承担赔偿责任,并追究其直接责任人员的行政、经济责任。
   

不履行职责或者不正确履行职责的追究行政责任,也可以移送司法机关追究刑事责任,造成他人权益损害后果的,追究行政责任,违法的如下条55条的提请纪检处理,从逻辑上看,违法越严重处理就越轻。
  

第五十五条【责任追究移送】市、区规划土地监察机构发现国家机关工作人员违反规划土地监察法律、法规的,应及时提请纪检、监察部门处理。

  第五十六条【违法行为登记】对已经核准登记的建筑物实施违法用地和违法建筑行为的,市、区规划土地监察机构依据本条例对违法行为人作出行政处罚决定,违法行为人未依法履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的规划土地监察机构应当通知房地产登记机关将违法行为人的违法事实记载在登记薄。房地产登记机关在接到作出行政处罚决定的规划土地监察机构通知后,应当进行记载。

 

当事人未依法履行处罚决定书的,土地监察机构应加大执行力度,而不是去将违法行为进行登记,这等于是宣告土地监察部门可以合法的建立黑名单位,明明是自己执法力度不够或无能却将责任全部推给当事人,不合适,另外将违法行为人的违法事实记载在登记薄它的意义和后果是什么条例没有说明,将来如果去掉也没有说明,难道要将这个污点留一辈子?

  第五十七条【征信管理】市、区规划土地监察机构依据本条例对企业或者个人作出行政处罚决定后,应当将行政处罚决定书送达企业或个人信用征信机构。企业或个人信用征信机构应当将违法行为人的违法事实记入信用记录。

 

将违建违法事实记入登记薄还不够,再记入信用记录,双管齐下,这手段我认为有点过,建议立法部门再商榷。

 

第六章
附则

  第五十八条【实施细则】深圳市人民政府可以依据本条例制定实施细则和相关规定。

  第五十九条【参照适用】市规划土地监察机构按照本条例及其实施细则等有关规定对房地产、地名、测绘、矿产资源违法行为实施行政处罚、行政强制措施。

  第六十条【生效】本条例自 年 月 日起施行。1995113日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第四次会议通过、2001727日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第八次会议第一次修正、2005225日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十六次会议第二次修正的《深圳经济特区规划土地监察条例》同时废止。

 

 

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