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梅春来律师

 
 
 

日志

 
 

改革不是坑人的代名词(对决深圳市国有资产监督管理委员会之二)  

2012-01-11 11:37:00|  分类: 案后日记 |  标签: |举报 |字号 订阅

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深圳市国资委在法庭上一直强调他们对国有企业改制行使的是出资人的职责,言下之意是他们对国有企业改制的批复是民事行为,不是行政行为,甚至他们认为他们根本就不是行政机关,不行使行政权力,针对这个问题,我在法庭上征得法官的同意询问了国资委,问:国资委主任是否享受正局级行政级别待遇。答:国资委主任享受行政级别待遇,这和校长享受行政级别待遇一样,但并不等于学校就是行政机关,同时认为这个问题与本案无关。再问:深圳市国资委是否属于市政府特设直属的行政机关。答:是行政机关,但国资委对所属企业行使的是出资人的职责,我说:只要你确认是行政机关就行,其他解释性的回答与我的问题无关。

由于之前深圳市的司法审判系统对国资委因国有企业改制作出的批复均认定为不属于行政行为,深圳市国资委的答辩也持此观点,因此,要完全改变他们原有的法律观念不是件容易的事,但我所引用的法律依据确实能证明他们原有的观点是错误的,即使在一审不能获胜也能为将来解决问题创造一些条件,毕竟政府也得讲点道理,因此,我在庭审答辩前事先要求法庭和深圳市国资委多给我一些时间,以便我能够详细讲解并论证国资委对国有企业改制的批复是行政行为的这一点观点,我的要求得到了法庭的默许。

在法庭上我直接点出本案争议的焦点是,1、被告作出国有企业改制方案的批复行使的是出资人的职权还是国有资产监督管理的职权?前一行为是民事行为,后一行为是行政行为。我认为依据法律规定国资委的职能既有履行出资人的职责,同时也有承担对国有企业资产监督管理的行政职责,只是这个职责面对下岗职工质疑时一直被人为忽略了,因此,将这两种职责进行区分界定是正确认识国资委职能的重要步骤,也是解开国资委对国有企业改制作出批复的行为究竟是民事行为还是行政行为的重要环节,根据法律规定我认为:

1、《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条规定,国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府,分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权,依法履行出资人职责,依法对企业国有资产进行监督管理。从法律规定可看出,国有资产监督管理机构是由人民政府根据法律的授权特设的直属机构,承担两项主要法定职责,第一项是代表国家和政府履行出资人的职责,根据公司法的要求设立企业,委派股东代表或董事参与市场经济建设,实现国有资产增值保值的任务,并对经营企业业绩实施考核评价,第二职责是根据法律、法规的规定依法有企业国有资产进行监督管理,负有国有企业的产权界定、国有企业改制、国有企业股权转让、清资核产、产权登记等行政监管的法定职责,依法享受审批职权,未经国有企业监督管理机构的批准,上述行为不产生法律效力,造成国有资产流失、国资委依办履行查处职责,这是国资委具有双重职能的法律依据之一。

2、在我国行政机关既参与民事活动又履行行政职责的行政机关除被告外,还有供电局、邮政局和普通高校,铁道部也是,比如供电局向市民和企业提供电力并收取电费的行为是民事行为,对市民和用电企业偷电行为进行处罚则是根据《电力法》的规定行使的是行政处罚权,邮政局也是如此,普通高校因颁发大学毕业文凭和学位证书而不当行使行政许可权被告上法庭也屡见不鲜,原告举出这些事例是想澄清被告的职能除了履行出资人等民事行为外,还有承担国有企业监督管理职责的行政法定职能,这种监管职能与证监会对从事证券类公司进行监管和银监会对银行业进行监督的性质是一致的,都是特定机关对特定行业的特定监管。

3、《深圳经济特区国有资产管理条例》第六十五条规定下列行为,应按有关规定报经国有资产管理机构批准:
(一)向个人、私营企业、集体所有制企业转让国有资产产权;
(二)向中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业转让国有资产产权;
  
第八十四条 当事人对国有资产管理机构作出的行政处罚不服的,可自接到处罚决定之日起十五日内向深圳市人民政府行政复议机关申请复议,也可自接到处罚决定之日起十五日内直接向人民法院起诉。
   
上述法律规定明确了深圳国资委对企业改制涉及的产权转让具有行政审批权,当事人对国资委作出的行政行为不服,既可以向深圳市人民政府复议,也可以向人民法院起诉,被告对国有企业改制方案进行的批复是行政行为这是可以确定的事。(我看过之前他人提起的行政诉讼,均未涉及该法规,法院也未涉及,这不能不说是个遗憾。)

4、国务院办公厅《关于规范国有企业改制工作的意见》【200396号文,明确规定国有企业改制方案需按照《企业国有资产监督管理暂行条例》和国务院国有资产监督管理委员会的有关规定履行决定或批准程序,未经决定或批准不得实施。国务院办公厅的该规范性法律文件对全国各级国资委均有行政效力,对被告同样也具有拘束力,这就很好解决并说明了被告对国有企业改制方案所履行监管法定职责是行政行为,这种带有强制性的审批权反映了行政权的本质,有效的与民事行为意思自由平等协商作了区别。

5、最高法院关于国有企业资产产权管理行政案件管辖问题的解释(法释【20016号将国资委因履行产权界定等国有资产监督管理职责作为行政诉讼案件处理,被告作为深圳市人民政府特设的国有资产监督管理机构在机构编制当中是明确列为市政府直属正局级特设机构,国有资委主任享有正局级行政待遇,如果国资委只作为履行出资人的民事职责,而不具有国有资产监管管理的行政职责,我们就很难解释为什么最高法院要将国资委作为行政被告主体处理,为什么全国各级人民政府包括深圳市人民政府要给予其正局级行政级别待遇。

6、被告不行使政府的社会公共管理职责并不等于被告就不是行政机关,不具有行政职能。

《企业国有资产监督管理暂行条例》第7条第二款国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能。被告据此认为其对国有资产的监督管理不属于行使行政职能的行政行为。这个规定确实困惑了很多行政法官和法律工作者,包括国资委自己也很困惑,以为不行使公共管理职能就认为国资委就不是行政机构,所作出的行为就不是行政行为,在法庭上我直言,这个问题除了这个问题除了广东省高院行政法官有明确认识外,包括深圳市中院行政法官也很困惑,其实法律法规规定国有资产监督管理机构不行使政府社会公共管理职能,指的就是不行使应由劳动局、工商局、财政局等行政机构行使的社会公共管理职责,并没有否定国资委对国有资产监督管理的行政职能,比如国有企业职工的养老保险的管理原来由国资委或国有企业自行解决,后来改制才由社保部门负责,国有企业员工建立劳动合同制也是一步步改革过来的,《企业国有资产监督管理暂行条例》规定不行使公共管理职能就是指这些应归其他行政机关管理的职能就不再由国资委行使。

7、《企业国有产权转让管理暂行办法》 第八条规定,国有资产监督管理机构对企业国有产权转让履行下列监管职责:(一)按照国家有关法律、行政法规的规定,制定企业国有产权交易监管制度和办法; (二)决定或者批准所出资企业国有产权转让事项,研究、审议重大产权转让事项并报本级人民政府批准;(六)履行本级政府赋予的其他监管职责。

 第三十一条 企业国有产权转让事项经批准或者决定后,如转让和受让双方调整产权转让比例或者企业国有产权转让方案有重大变化的,应当按照规定程序重新报批。

上述规定清楚地说明了被告在涉及国有企业改制或因改制引起国有产权转让时所享有的行政审批权或决定权,仅仅是产权转让比例的调整都要按程序重新报批,这就更清楚说明了国有企业改制方案经批准后所形成的行政行为确定效力,排除了改制方案系出资人与各方当事人之间自由意思平等协商民事行为的可能性,也否定了被告对国有企业改制是履行出资人义务的观点。

整个庭审基本上就是我一个人在讲,好在我庭前带了一瓶保温的茶水上庭,讲得口干舌燥时就喝一口水,就这样开完庭后才发现一瓶水已全部喝光,事后老谢他们讲我在庭上发表法庭答辩意见时压抑顿挫、声调激昂,如果不是事先我要求他们不得鼓掌,他们多次忍不住想鼓掌,不过我得感谢本案的主审法官,给了我一个能够充分陈述意见的机会。

国资委对国有企业改制的批复是不是行政行为,直接关系到老谢他们的诉求能不能得到解决,即老谢他们在国有企业改制时国资委在批复中决定不给他们补交养老保险,国资委要不要承担责任?当然这个答案也很清楚,是要承担责任的,这一点国务院办公厅《关于规范国有企业改制工作的意见》【200396号文明确规定,改制企业拖欠职工的工资、医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴的社会保险费等要按有关规定予以解决。改制后的企业要按照有关规定按时足额交纳社会保险费,及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系。转让国有产权的价款优先用于支付解除劳动合同职工的经济补偿金和移交社会保障机构管理职工的社会保险费,以及偿还拖欠职工的债务和企业欠缴的社会保险费,剩余价款按照有关规定处理。国务院办公厅【200396号文明确了国有企业改制涉及职工未足额交纳社会保险费的国资委要按有关规定解决而不是不管,其次,解决国有企业职业拖欠或未足额交纳的社会保险资金来源就是从转让国有企业产权的价款中优先支付,也就是说解决国有企业历史遗留问题的养老保险应是国资委在改制中必须妥善依法解决的问题。

根据上述的法律规定我相信国资委对国有企业改制方案的批复究竟是履行出资人的民事行为还是行政审批行为的问题,应该已经非常清楚,而且据我所知广东省高院曾经有过案例认定国资委对国有企业改制的批复认定为是行政行为,最高法院也有相关的判例认为是行政行为,但深圳市法院系统对这个问题一直是含糊不清的,这种含糊不清其实也来源于行政压力,因此,要想在深圳突破必须将案件打到广东省高院,由省高院改判后才可能改变深圳市法院原先错误的理解,但很可惜老谢他们之前的诉讼错误导致将案件名正言顺上诉到省高院的机会,因此,对我来讲要想彻底改变就必须再次期待可以完全由我操作的国有企业改制的案件。

我特别想强调的是国有企业改革在当时是摸着石头过河,法律规定很不清淅是因为改革就存在不确定性,因此对国有企业改制引起的法律问题不借助于国家政策和国务院的规范性文件,是很难理解履行出资人职责、国有资产监督职责、不行使公共管理职责等法律术语的真正含义和它的适用边界,在法庭上我明确表示以住的代理律师没有将这些内容讲清楚,是律师的责任,特别是行政诉讼的律师没有很好的介入这些案件,以致数年来都纠缠不清,不能不说是个重大的缺陷,但是国资委应该是很清楚这些规定,面对这些因国有企业改制而下岗的职工,不应去捡这个便宜,我在法庭上我直言:国有企业改革不是坑人的代名词。

但是即便我已将问题的本质讲清楚了,此案我就能胜诉吗?我并不乐观,就算一审法院即使能够认可我的观点,他们也不得不考虑深圳市中级人民法院的习惯性操作,要想改变原先的判例无疑是需要勇气的,特别是行政诉讼,因此,目前来讲要改变深圳市中级人民法院原先的判决惯例,只有寻机将案子打到广东省高院,局限于深圳市范围内寻求解决之道,恐怕并不乐观,因此,我期待下一个可以由我自由操作的相同案件。

庭后法院书记员将我的庭审答辩录留作诉讼资料归卷,深圳市国资委工作人员也主动向我要一份庭审答辩录,于是我将在法庭上使用的庭审答辩录交给了他们,我认为无论深圳市国资委工作人员要我答辩录是基于对我的尊重还是其他目的,至少此案开庭后对他们原先观点有冲击,这是肯定的。

发表此文时正值深圳两会期间,19日,六百老兵在深圳信访办集结,要求解决退伍军人生活待遇问题未果,便去深圳"两会"礼堂游行。他们举着条幅,冲破警卫,强闯两会大门,高喊:打倒贪官,惩治腐败。10日,深圳逾百名环卫工人聚在亚洲高级商务酒店门前,声称要讨回补偿金,大批警员在现场戒备。社会矛盾有多突出,两会期间恰恰是个温度计。

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