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梅春来律师

 
 
 

日志

 
 

撤销建设工程规划许可证之诉  

2012-02-17 16:29:00|  分类: 案后日记 |  标签: |举报 |字号 订阅

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20111010日因房屋质量纠纷和环保纠纷混杂引起的深圳市龙岗区中心城玫瑰郡16名业主将深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局告上了法庭,要求撤销规建许字LG-2009-0036号建设工程规划许可证。由于起诉时手上只有一张以开发商深圳市华盛业投资有限公司名义核发的建设工程规划许可证和一张以深圳市龙岗区回龙埔股份合作公司名义核发的建设项目环境影响审查批复,故起诉书所列的理由也异常简单,我只提了二个理由,1、超越审批权限,根据《国务院办公厅关于加强和改进城乡规划工作的通知》(国发办[2000]25号文和《国务院关于加强城乡规划监督管理的通知》(国发[2002]13号文)规定,城市规划由城市人民政府统一组织实施,市一级规划的行政管理权不得下放,擅自下放的要立即纠正,据此,被告没有规划许可权限。2、被告在作出规划许可前,没有审核建设项目环境影响审批文件,据原告的调查了解深圳市华盛业投资有限公司并未获得建设项目环境影响审批文件,而深圳市华盛业投资有限公司所持有深龙环批【2006700657号建设项目环境影响审查批复的主体是深圳市龙岗回龙埔股份合作公司,但该公司并不具有房地产开发资格,同理该公司持有的环保批文也不代表深圳市华盛业投资有限公司可以直接享受该环保批文的权益,故被告以他人所持有环境影响审批文件对深圳市华盛业投资有限公司作出建设工程规划许可行政行为没有法律依据,20111110日左右我收到了龙岗管理局提交的答辩状和证据副本,粗粗看过这些证据副本,内心还是相当震惊,我原先推测规划许可证的违法性不过是程序上的违法,在实体上虽然也不能保证全部合法,但至少会在表面上说得过去,然而龙岗管理局所提交的证据显示,本案的建设工程规划许可证在实体上都难以回避合法性,换而言之,建设工程规划许可证的违法将直接导致玫瑰郡整体商品房变成了违章建筑。

20111130日深圳龙岗区人民法院开庭审理此案,被告针对我们提起的诉讼,提出四个理由:1、认为核发的建设工程规划许可证,符合《中华人民共和国城乡规划法》、《深圳市城市规划条例》等法律、法规的相关规定,针对这个论点,被告只是简要作了过程描述,并没有提出有力的观点,2、认为核发的规划许可证属于龙岗管理局的职权范围,没有超越审批权限,对这个论点,龙岗管理局引用了《城乡规划法》第11条和《深圳市城市规划条例》第5条和第50条规定,应当说明的是《深圳市城市规划条例》第5条和第50条规定对规划职权的划定与《国务院关于加强城乡规划监督管理的通知》(国发[2002]13号文)是冲突,从法律适用上,地方性法规的效力应当高于国务院制定的规范性文件,至于国务院的规范性文件是否属于行政法规的范畴理论界是有争议的,我个人倾向是不属于行政法规的范畴,理由是国务院所制定的规范性文件毕竟不是严格意义上的立法文件,缺乏立法程序所应有的严谨。虽然国务院的规范性文件经常超越或突破全国人大的立法,当然地方性法规也有此倾向,比如本案的《深圳市城市规划条例》,但解决这类问题不能光靠法律冲突适用规则,而应通过建立法律合法性诉讼审查的机制加以解决。3、龙岗管理局认为核发本案的建设工程规划许可证前,华业玫瑰郡的建设项目已获得了深圳市龙岗区环境保护局核发的建设项目环境影响审查批复,,并认为我国法律规定环境影响评价文件报批的立法本意是强调建筑工程本身而不是项目报建人,项目报建人的变更对建筑工程的环境影响评价不构成实质影响,龙岗管理局的意思是只要有环境影响评价文件就行,至于是龙岗回龙埔股份公司还是华盛业投资有限公司并不重要,这个观点实际上是忽视了房地产开发经营主体的准入资格,不是谁都有资格从事房地产开发的资格,当然也不是谁都能获得因房地产开发所需的建设项目环境影响评价许可文件,深圳市龙岗区回龙埔股份有限公司不具有房地产开发资质却能获得建设项目环境影响评价批复,深圳市龙岗区环保局的此项行政行为很难说是合法的。4、龙岗管理局认为本案超过了诉讼时效。

法庭质证阶段针对龙岗管理局为了证明其规划许可证合法的证据,我提出了不同的看法,认为龙岗管理局出具的合作开发建房合同书可以确定涉案土地的性质为政府返还给非农建设商业用地,不是居民商业住宅用地,根据法律规定属于回龙埔村委的非农建设商业用地用于商品房住宅用地必须经该村居委3/2以上的村民同意,同时还需要市政府批准,但龙岗管理局没有提供有经过3/2以上的村民同意的书面证明及审批文件,也没有证据证明龙岗管理局有进行过这方面的审核,因此,该合作建房合同不具有合法性,不能作为规划许可合法性的依据。

对龙岗管理局提供的土地使用权出让合同书,我认为土地性质原为政府返还给非农建设商业用地,土地用途变更为商品房住宅用地,依法应经过深圳市人民政府或省人民政府的批准,由于被告没有提供土地性质变更的批准文件,该土地出让行为违法,另外合同中确认70年后土地和房产均由国家无偿收回,这意味着业主所购房产不具有永久的产权。

对龙岗管理局提供的建设用地规划许可证,我认为该证据的用地单位是深圳市龙岗回龙埔股份合作公司并不是第三人华盛业投资公司,规划部门将商品房建设用地核发给不具有房地产开发资质的深圳市龙岗回龙埔股份合作公司本身就没有法律依据,退一步讲既然可以核发,那么在用地单位变更为华盛业公司后,建设单位的主体已变更,华盛业公司应当重新领取建设用地许可证,否则原建设用地许可证失效,同时在没有进行变更的情况下,与华盛业公司无关,也与本案无关,不能证明第三人获得了建设用地许可证,另外从实体上讲土地出让合同确定的容积率为3%200836月签订的补充协议确定的容积率为3.19%,但该用地许可证在0787日即按3.19%容积率核准也是违法。

对龙岗管理局提供的深圳市建设工程扩初设计审批意见,我认为土地出让合同确定的计容积率建筑面积为148621,不计容积率面积为0,建筑容积率为该审批意见的计容积率建筑面积为154108.06,不计容积率面积为36000,该审批内容已明显不符合07年所签订的土地出让合同约定的规划条件,另外根据07年的土地出让合同该审批意见书据以所用的建设用地规划许可证和04年的土地出让合同均已作废,何况审批的对象为深圳市龙岗回龙埔股份合作公司,并非华盛业公司,因此,该审批意见已无效,不能作为本案规划许可的依据

对龙岗管理局提供的建设工程设计方案审批意见书,我认为设计的建筑面积超出土地出让合同、核增建筑面积4385.56平方米也违反土地出让合同,土地出让合同是行政合同,任何人或单位非经原土地出让主管部门和市人民政府审批同意均无权单方变更,原深圳市规划局龙岗分局变更建筑面积、核增建筑面积的行为超越权限,该审批意见书违法,不能作为本案规划许可的依据

对于龙岗管理局提供的建设工程规划许可证,我认为龙岗分局对改变原土地出让合同规划条件的行为没有审批权,对第三人不具备法定条件的规划许可申请予以核准没有法律依据。由于被告没有提供该规划许可证各项立面图、各层建设面积、剖面图等附件,也没有提供各科室的审批意见,只提供了办文结果,因此被告不能证明该规划许可证合法,应当承担举证不能法律后果。

在法庭的质证、法庭调查过程中,我很自然的将被告核发建设工程规划许可证是否合法、是否超越职责和是否违反法定程序等问题集中到容积率、建设密度、绿地率等规划指标是否符合土地出让合同确定的规划条件上,诉讼的进程从起诉时简单的程序质疑进入到实体质疑当中,法庭调查中我印象最深的是主审法官询问我如何判断本案龙岗管理局核发的规划许可证到容积率、建设密度、绿地率等规划指标不符合土地出让合同确定的规划条件以及核发的规划许可证是否超越了审批权限,我的这些主张法律依据是什么?我觉得主审法官的这个询问显然是把握住了本案问题的实质,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定,土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地,这确立了建设工程规划许可证所设定的规划条件来源于土地出让合同,龙岗玫瑰郡的土地出让合同明确规定了计容积率建筑总面积是148621平方米,建筑容积率3.19%,建筑密度28%,被告规划许可证上的计容积率建设面积153192.83平方米,超过土地出让合同规定的面积4571.83平方米,经我计算容积率0.323%49540.4÷153192.83)另外华业玫瑰郡1-4栋楼的基底面积15397.39平方米,建筑密度经我计算为31%15397.39÷49540.4),均突破了土地出让合同确定的规划条件,更重要的是土地出让合同是由开发商和深圳市规划和国土资源委员会签订,并经市人民政府批准,龙岗管理局核发的规划许可证只能依土地出让合同所确定的规划指标实施许可,但龙岗管理局核的规划许可证上的规划许可突破了土地合同确定的规划指标,但没有经过深圳市规划和国土资源委员会及市人民政府批准自然构成超越权限,龙岗管理局仅将超越权限理解为部门审批职能上显然不全面,针对我提出的规划许可证指标超出土地出让合同一节,我现在只记得龙岗管理代理人强调规划许可证指标是否超越土地出让合同要结合玫瑰郡小区整个规划许可证,而我提出的质疑只针对玫瑰郡小区第四栋的规划指标,言下之意是单个规划许可证尚不能判断规划指标已超出了土地出让合同确定的规划条件,针对龙岗管理局的意见,我倒是早有准备,我再次向主审法官说明,规划指标的设定不管是针对整个小区还是仅针对玫瑰郡第四栋其容积率、建设密度、绿地率等规划指标的计算方式是一致的,另外我们所诉请撤销的规划许可证明确显示核增建筑面积787.7平方,这个核增自然会改变容积率、建设密度、绿地率等指标的变化,然后主审法官询问龙岗管理局代理人,这核增建筑面积787.7平方是怎么回事,是否经过了相关部门的批准,被告代理人无法解答,主审法官要求被告代理人庭后咨询国土部门相关专业人员进行补充说明,同时向我说明由于该问题过于专业,即使如法官本人也未必完全知晓,因此,有必要给予被告庭后说明,我本来想说,虽然法官对这些专业问题可以一时不知,但作为代理人在庭审前还是有必要搞清楚这些问题并向法庭提供专业意见,可以本案涉及的问题确实过于专业,不是经常代理行政诉讼的专业律师很少会有人去专业研究这些问题,想来在我提起撤销规划许可证之前多半的律师只会泛泛质疑而鲜有律师向法庭提出如此深刻有据的质疑,我考虑到这些实情就不再提出异议。

法庭调查着重于规划许可证的容积率、建设密度、绿地率等规划指标是否符合土地出让合同确定的规划条件以及核发的规划许可证是否超越了审批权限等问题,对规划许可证证的核发是否符合核条件并没有作过多调查,事实上这个问题在本案中同样重要,于是我将这些问题放在了法庭辩论中开展。

整个法庭围绕着龙岗管理局核发本案的建设规划许可证是否超越权限及是否合法进行,虽然双方辩论仍然激烈,但经过质证和法庭调查中容积率等问题的困惑,龙岗管理局两位代理的的答辩认以开庭答辩时的基调作为基础,基本上就没有提出特别新颖的观点,而我围绕这些争议点发表了我的综合意见,再整理如下:

1、土地管理法第5356条规定建设项目使用国有土地应报土地管理部门审查,报县级以上人民政府批准,建设单位应当按土地出让合同的约定使用土地,变更使用仍应报县级以上人民政府批准,本案的土地原属于政府返还给龙岗回龙埔村委的非农建设留用地,其用途特定,依法只能用于回龙埔的公共设施建设和居民住宅,其收益归回龙埔村委全体村民或居民,第三人将非农建设留用地性质变更为商品房住宅用地,属于土地用途的变更,其批准权限依本案的用地面积49540平方米计在于市人民政府,市一级土地主管部门签订的土地出让合同只不过是执行和实施市人民政府的土地批准决定,但本案无论是被告还是第三人均不能提供土地用途变更的批准文,也没有提供该宗土地性质的变更有经过回龙埔村委3/2之上多数的通过,被告也没有进行这方面的审查,这是其核发本案规划许可证违法情形之一。

2、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第17条土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地。 未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。本案土地出让合同规定的计容积率建筑总面积是148621平方米,建筑容积率3.19%,建筑密度28%,被告规划许可证上的计容积率建设面积153192.83平方米,超过土地出让合同规定的面积4571.83平方米,容积率0.323%49540.4÷153192.83)另外华业玫瑰郡1-4栋楼的基底面积15397.39平方米,建筑密度为31%15397.39÷49540.4),均突破了土地出让合同确定的规划条件,这些变更均未经市国土部门和市人民政府批准,区一级在此情况下作出核增建筑面积、变更容积率和建筑密度,不仅没有法律依据,也超越了自己的法定权限,国土资发〔2003356号《关于加强土地供应管理促进房地产市场持续健康发展的通知》规定,严禁擅自改变土地出让合同约定的土地使用条件。以出让方式取得土地使用权的单位和个人,必须按土地出让合同约定进行开发,不得擅自更改;据此土地出让合同作为行政合同非经法定程序并报经有权批准机关的批准,任何一方都无权单方变更土地出让合同规定的规划条件。本案,原市规划局龙岗分局和第三人改变容积率、建筑密度和增加建筑面积却未经原土地出让部门的审批,也没有经过市人民政府的批复,却擅自改变土地出让合同规定的规划条件进行规划许可证的核发,这是其违法情形之二。

3、房地产开发企业资质管理规定第三条未取得房地产开发资质等级证书的企业,不得从事房地产开发经营业务,但是被告核发规划许可证的设计方案、扩初方案包括建设用地许可证及人防、消防、民防、环评文件的行政许可主体均是深圳市龙岗区回龙埔股份合作公司,但该公司并不具有房地产开发资质,换而言之,这些行政许可本身就是违法的,但这些行政许可是否违法与本案无关,因为这些行政许可的主体并非第三人,而行政许可的对象具有特定性,行政许可带来的权益享有者也具有特定性,抛开公司法人独立这个问题不谈,至少目前我们没有那一部法律有明确规定,行政许可的权益可以私下转让。因此,第三人自取得本案的土地使用权之日起,依法应当以自己的名义重新办理这些行政许可文件,或依法进行变更,被告提交的深圳市规划局行政许可实施办法也规定的行政许可变更的程序和需要提供的资料,没有变更在法律上这些行政许可的对象上深圳市龙岗区回龙埔股份合作公司并不是第三人,关于这个问题,《建设部关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》建规[2002]270号文明确规定,转让国有土地使用权时,不得改变规定的规划设计条件。以转让方式取得建设用地后,转让的受让人应当持《国有土地使用权转让合同》、转让地块原建设用地规划许可证向城乡规划行政主管部门申请换发建设用地规划许可证。因此,第三人在获得土地时应重新申报或办理变更手续,但被告在第三人没有获得建设用地许可证及人防、消防、民防、环评等许可文件又没有办理变更的情形之下,核发规划许可证,这是其违法情形之三。

4、由于被告只提交了规划许可证却没有提交规划许可证的附件及法定图则和工程设计图纸,故无法对绿地率进行测算,也无法对比规划许可证和设计图纸是否符合规划图纸,从行政诉讼法的规定,被告未提供上述文件就不能证明被告在核准规划许可证有依法进行了规划条件的审核,也不能证明其行政行为的合法,因此,其核准的规划许可证缺乏事实依据,更何况规划许可证并没有对绿地率作出规划的限定,《建设部关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》建规[2008]227号文明确规定,容积率是控制性详细规划的重要指标之一,既是国有土地使用权出让合同中必须规定的重要内容,也是进行城乡规划行政许可时必须严格控制的关键指标。容积率作为规划设计条件中重要的开发强度指标,必须经法定程序在控制性详细规划中确定,并在规划实施管理中严格遵守,不得突破经法定程序批准的规划确定的容积率指标,因此,被告改变市一级土地部门确定的容积率没有依据,以此为据核发规划许可证,这是其违法情形之四。

综上被告作出的规划许可证在建设面积、容积率、建筑密度等方面均改变土地出让合同确定的规划条件,因此其核发的规划许可证不仅超越法定权限,而且缺乏主要的事实依据,构成越权和滥用行政职权,应当予以撤销。 

5、关于抗辩的诉讼时效问题,这是一个常识问题,既然被告提起,在此简要回应,根据最高人民法院关于执行行政诉讼法第41条、42条之规定证明原告超过诉讼时效的责任是被告,对没有送达原告的具体行政行为诉讼时效的起算从原告应当知道具体行政行为的内容之日起计算,因此,被告以诉讼时效抗辩必须证明1、原告知道具体行政行为,2、原告知道具体行政行为的内容,3、原告知道具体行政行为对自己权利的影响并清楚知道了自己的诉权,否则原告对不动产提起行政诉讼的时效不是两年,而是不超过20年。

我在发表完上述意见后,最后强调,我认为以回龙埔公司核发的用地许可证及人防、消防、民防、环评等9项行政许可与本案规划许可证的核发并无法律上的关系,不能作为本案核规划许可证的前置条件,自然也与原告不具有法律上的利害关系,原告目前依法无权对这些行政许可提起诉讼,但是如果龙岗管理局认为这些以回龙埔公司名义核发的9项许可文件可以作为本案核规划许可证的前置条件,则原告在本案判决后将获得对这9项行政许可的诉权,我的意思很清楚,如果判决认为以回龙埔公司名义核发的9项许可文件不可以作为本案核规划许可证的前置条件,则我们自然胜诉也就无须对这9项许可文件提出诉讼,如果判决认为以回龙埔公司名义核发的9项许可文件可以作为本案核规划许可证的前置条件,则这些许可文件就与原告具有法律上的利害关系,则原告自然有权提起相关的行政诉讼。

庭审过程我很满意,玫瑰郡提起诉讼的20名业主也很满意,主审法官的庭审控制也相当好,但我仍然告诉他们不要对这起诉讼结果抱很大期望,行政法官对这样的案件要判决行政机关败诉是需要足够的智慧和勇气,长期以来行政法官基本上是装饰,无案可审的时候被同事和其他政法系统的人看不起,有案可审时这种结果并未改变多少,因为挺不起腰杆来判可能引来的是更大的不耻。

201227日左右,我收到龙岗法院的行政裁定,以诉讼超过时效为由驳回起诉,我当时一愣随即释然,这样的案件从实体上怎么判都会有问题,以诉讼时效驳回可以完全回避实体问题,这实是很自然的选择,当然我也随即上诉。

 

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