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梅春来律师

 
 
 

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行政法官驳回原告的五个常用招数  

2015-08-25 11:15:42|  分类: 说说司法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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行政法官驳回原告的五个常用招数

对行政诉讼我们都怀有美好的设想,官方也是这么宣传的,说行政诉讼制度的设立有利于监督和制约行政权力,当事人有权对违法的行政行为提起行政诉讼,通过司法审查的方式保障当事人自己的合法权益。

行政诉讼法修正后,又在立法上授予司法机关有权审查地方政府或行政机关制定的“红头文件”,同时又规定了行政长官出庭制度,这一切看起来是那么的美好,但在行政诉讼的实务上,我越来越觉得我国的行政诉讼像是法律制度上设计的骗局。

一、我国行政法官的处境

有一种观点是认为当下行政法官地位低下,不足以抗衡行政权力的野蛮与违法,极端的例子是河南的种子案,该案因宣布省人大制定的地方法规与上位法不符而不予适用,遭人大的反弹最后结局惨淡,多数行政法官将此案作为自己从业的警示性先例。

我本人也曾碰到在诉讼过程中,有行政机关意欲与我达成和解而撤诉,但我本意并不想撤诉,于是借口此案开庭后如此之久,判决书应已制作,主审法官可能不会同意,但该行政机关一副局长跟我说,此案庭长不过是一科级干部,我们通过组织协调,他不可能不服从,此语一出令我大为吃惊,由此也认知组织的力量是如此强大。

身为体制内的很多行政法官对组织强大力量的畏惧远超过我们普通人的理解,作为个体,一名行政法官甚至比一个老百姓还不如,老百姓遭受不公平,可以上访,还可以将事情捅到网络上去,但是一名行政法官在中国的环境下,若真遭受不公平,他既不能诉讼,也不能到处喊话,除了内部申诉,仰仗领导的英明之外,可能什么办法都没有,但是能对一名法官作出令其难堪且承受不公正待遇的,除了领导还能有谁?

二、立法的空洞

对中国的立法,你不能看广告,只能看疗效,要知道我国的特色主义是世界闻名的,所以行政诉讼法第三条第三款规定,被诉行政机关负责人应当出庭,这种强制性规定,你不能当真,因为我国在宣传的时候通常会强调这条规定的先进性,但在具体执行的时候,我国是执行后一句即不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。你看,从语法上看,前一句和后一句都是强制性规范,这种二元化的立法在世界上也是独一无二的,目的是可以各取所需,这就是我们中华法系能够与英美法系、大陆法系平分秋色的独门武器。

三、行政庭的媚俗与媚权

行政法官因自身政治地位的卑微,根本就无法抗衡行政权利的冲击和伤害,多数行政法官就转向媚俗与媚权,而媚俗与媚权不仅没有进一步提升自己的地位,反而更加让行政权力部门看不起,这种看不起的态度又进一步强化的行政法官的地位低下和媚俗与媚权的心态,于是形成了一个封闭的恶性循环,这种恶性循环的现实让中国行政法官的司法地位比刑事法官和民事法官还不如。

曾有某地法院官方微博对他们审理一宗由区长出庭的行政案件,那法院官方微博就将区长冠之“最高行政首长”的称号,我们仔细分析法院这种宣传的心态仍不脱自己向来是受气“小媳妇”的本质,否则在见惯不惯的场景之下,何以一个区长出庭就足让法院“激动”不已?

要知道在别国,一个地方法院的法官是可以传唤一国总理或总统到庭接受询问的,而我们的地方法院一个区长、市长的到庭就足以让法院重视的无以复加的地步,那么行政法官在整个司法体制下既无地位又无支撑点的情况下,去审查行政等权力机关的违法行为时,就成了一种反人性的制度设计。

在这种背景下,我国的行政法官不仅没有发展出一套类似西方国家制约行政权力违法的审查规则,反而逆向发展出一套东方世界中如何对付原告的诉讼规则,这不能说这是社会主义法制建设中最具成功的一个典型。

四、行政法官驳回原告的技巧

根据我的从业经历,行政法官驳回原告的手法依次如下:

1、超过起诉期限。

实务中这个比例很高,原因第一是中国的当事人普遍缺乏时效的概念,在我国的人治背景下,当事人碰到一项对自己不利的行政行为,其基本上的应对措施是先找关系疏通,不行,再上访,折腾两年后还不行才想到找律师,这时,多半已过了起诉期限。另一个原因是当下行政行为普遍存在的“秘密性”,比如有的征地决定秘而不发,再比如对第三人具有法律上利害关系影响的行政许可或行政决定,行政机关通常只在自己的官方网站隐密处简要公示一下,公示时间极短,比如广东省发展和改革委员会的立项审批和广东省环境保护厅通过的环评都只有三天的异议期限,这一类行政许可的行政行为,除了申请人知道外,其他人几乎在纠纷实际发生前根本就不知道有这个行政行为的存在。一旦引起争讼,有些地方的行政法官就以行政机关已在其官方网站作了公示,任何人均应知晓,当事人未及时查询相关网站或未通过其他方查询导致错误起诉期限,属于怠于行使自己权利的行为,故以自己不知情为由主张未过诉讼时效,本院不予支持,这种裁判理由,深圳市盐田区人民法院和广州市中级人民法院就有过。

2、原告与被诉具体行政行为不具有法律上的利害关系。

实务中,行政法官运用这一条甚至比起诉期限这一条频率还高,除直接对当事人作出行政行为不适用这一条以外,我国行政法官对行政行为的利害关系人经常采用不具有法律上的利害关系为由驳回,特别是广东省的司法系统还创造性发展出不具有最终影响的利害关系作为驳回原告起诉或诉讼请求的理由之一。

这类驳回理由常见于行政许可类诉讼,特别是因大型建设项目引起的征地类涉及的行政许可行为,前一行政许可行为系后一行政行为作出生效的法定条件之一时,按德国行政法通说即属于多阶段行政行为应在各自范围内独立存在并对外发生法律拘束力,故这种情形下若受行政行为影响之当事人不具备对前一行政行为的合法性提起行政诉讼时,则后一行政行为的正当性及合法性即失去质疑之余地,实务中均具备可诉性是无疑义之事。但是在中国,如果我们的行政法官想要规避与行政权力的冲突,他们就创造性的发展出最终利害关系才具有起诉资格的理论,故当案件的原告不存在超过起诉期限这一条件时,行政法官就会以所诉之行政行为与其不具有最终影响的法律利害关系作为驳回之理由,广州中院及广东省高院都有过这样的案例,比较德国多阶段行政行为的理论,就可以得知中国现有司法实务中行政法理论的畸形。

3、不具有可诉性及不属于行政诉讼受理范围

在实务中,这两个理由是可以互用,法院以这个理由作出驳回原告起诉裁定,多数案件所诉的行政行为一般都带有一定的行政强制性、政策性和指导性于一体。典型的案例是一级政府通过常务会议作出的带有强制性行政决定的会议纪要,对这样的会议纪要当一名行政法官收到原告诉请要撤销或确认本地县级领导常务会议讨论通过的行政决定,本能的会产生畏惧,这种畏惧不仅基层行政法官会有,就是省一级高院的行政法官也会有,因此,基于这种畏惧,行政法官往往以此类案件不具有可诉性或不属于行政诉讼受理范围为由而规避审理。

另一类的案件则是目前行政法理论中尚未有共识的案件类型,典型的案件就是目前广州前检察官杨斌在向律师协会办理实习登记要求提供从14岁开始的无犯罪记录证明,这一类往往涉及行政法理论的交叉之处,有人认为是行政许可故以为可诉,有人以律师协会不属于行政主体为由故认为不可诉,也有人认为这是律师行业自治的范围并非行政性强制行为也主张不可诉,因此,相对其他典型性的行政行为,这一类新型案件争论也更多,而争论一多,行政法官往往因其存在不确定性而出于自身保护的角度,就会以不具有可诉性及不属于行政诉讼受理范围为由作出驳回,当然责任心强一点的可能会向上一级法官层层请示,但只要涉及敏感事项,在中国的行政司法惯例下,多数行政法官一定会在开庭后直接驳回。

4、行政瑕疵

行政瑕疵理论源于德国学说,该学说目的是将一些轻微不当或对当事人实体及程序权利基本不产生影响的行政行为,以行政轻微瑕疵为由予以维持,以提高行政效力,节省社会成本,但这个理论在我国是无限放大了适用范围,甚至有些行政法官即使面对严重违反法定程序的案件,也会以行政瑕疵为由予以驳回原告的诉求。例如例陆河县人民法院对陆河县国土资源局未在法定范围内履行政府信息公开职责的行为拒绝确认其违法,只是在判断书中轻描淡写的说明这是行政机关的疏忽,存在一定的行政瑕疵,予以指正即了事,而汕尾市中院针对陆河县人民政府一起行政复议的案件因未对当事人提起的诉求作出处理而引起的诉讼,反而称赞陆河县人民政府的行政复议决定程序合法、适用法律正确,这都是为了维护而维持强找驳回原告的理由。

但是反过来想,如果一名基层行政法官连政府信息公开这样仅是程序性争议的行政案件,连确认行政机关违法的勇气都没有,那要想在实体上请求法院撤销或确认行政行为的违法其难度也就可想而知了。

5、公共利益

如果一项被原告起诉到法院的行政诉讼案件,行政法官从起诉期限、原告与被行政行为法律上的利害关系以及是否属于可诉行为和行政瑕疵理论都找不到对原告不利的依据,那么要想维持一些在本地有重大影响的违法行政行为时,行政法官就会拿公共利益作为借口予以维持,其结果就是原告还是实质上败诉。

上述五大招,基本上就是目前当下行政法官专门用来对付原告的损招,之所以说是损招是因为我国行政法官存在大量恶意误用之情节,如果一名行政法官刻意要让原告败诉,只要用这五招依次审查下来,几乎原告90%的案件都会败诉,而代理政府出庭的律师只要将这五招记住就可以在我国行政法庭上纵横天下,因为,在这种制度下的行政诉讼审查模式,政府代理人是否熟知行政法条和行政法理论并不至关重要,反正有行政法官在照顾着他们,我本人就曾见到过行政法官紧急下指引政府代理人如何答辩之情形。

五、呼吁

曾与多地行政法官交流,均无一例外的强调,现在司法环境不如意,待遇不高,行政法官难有作为,从司法大环境看,我也认同他们的抱怨,但我也想借此说明的是,在英美法系行政审查也叫司法复核,法官实际上是在从事类似于违宪审查,远的不说,你看香港的司法复核,律政司和特首对裁决结果不满最多是表示遗憾,但接下来该怎么修改规则就得修改规则。

在法国和德国这样的成文法国家之中,唯独行政诉讼是实行判例制,上级法院的裁判效力不仅拘束本院及下级法院,也拘束着行政机关,台湾是完全照搬这一点,台湾司法院大法官针对行政官员提出的行政判决意见是否对非本案当事人的行政机关是否有拘束力申请释宪,大法官的解释是认为有拘束力,那为什么成文法国家的行政诉讼也会出现类似于英美法系的判例制度?

原因就在于实务中的行政事务繁杂,因为行政机关面对的是随时变化着的社会,社会一旦产生新的变化,立法又跟不上的情况下,行政机关只能根据自己的职掌制定新的管理措施,所以,社会发展越快,行政机关基于社会管理的需要就会获得更大或更多权力,针对这种新的权力和新的行政管制措施的情况下,行政法官经常会面临无法可以适用的境地,因此,他们只能根据行政法的基本原则和行政法的理论归纳出一套适合当下时机的裁决意见,这种裁决方式不仅弥补了立法的不足,还促进了社会的良性发展、规范了行政机关的权力运作方式,保障了行政相对人的合法权益,甚至阐释了最新的行政法理论,并引起原先法律的修改从而变成法律的一部份。

一旦行政法官担负着这样的责任,行政法官在国家生活中的地位怎么可能是“夜壶”的角色?

有法官说,我国政体特殊,我们只能无所作为,但我不认同。我认为就算政体特殊,只要行政法官不为恶,不刻意讨好行政权力,坚持自己该坚持的,研究自己该研究的业务方向,老老实实安心做一名行政法官,不妄想,不欲念,我们的行政司法就一定不是现在这个样子。


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